私募基金管理人受处罚原因和处理情况汇总
时间: 2017-06-25 14:46:41 来源:citicfunds.com
   

2016年上半年,证监会对305家私募机构进行了第三次大规模现场检查活动,并于8月19日发布了此次专项检查执法情况。本次检查中发现2/3左右的私募机构存在问题,相关证监局根据不同情况对其中75家机构分别进行了采取行政监管措施、移送地方政府和公安机关等处理措施。

本文对本次检查活动中私募管理人受处罚的原因和处理情况进行汇总分析,希望能对私募管理人的合法合规运营有所警示。

一、严重违法、违规问题

在本次检查中,证监会对存在以下问题且情节严重的机构采取了已送公安机关、立案稽查等处理措施,可见下列问题是私募基金运作过程中可能存在的严重违法违规问题,需要谨慎对待,私募基金管理人一旦发现自身可能存在以下问题,应及时整改。

这些问题包括:

1、非法集资

《中华人民共和国刑法》中并无专门针对“非法集资”的定义,根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的规定,非法集资行为主要涉及以下两个罪名:

非法吸收公众存款罪

是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。私募基金管理人构成本罪的原因主要集中在未取得相关经营牌照擅自开展业务、将存款用于账外经营活动等。

集资诈骗罪

是指以非法占有为目的,违反有关金融法律、法规的规定,使用诈骗方法进行非法集资,扰乱国家正常金融秩序,侵犯公私财产所有权,且数额较大的行为。本罪在司法实践中的常见表现方式包括:集资后携带集资款潜逃的、挥霍集资款致使集资款无法返还的、使用集资款进行违法犯罪活动的、有其他行为拒不返回或无法返还集资款的。

2、非法经营证券业务

非法经营证券业务行为是非法经营罪的一种表现形式,指未经国家有关主管部门批准,非法经营证券业务,非法数额在三十万元以上,或者违法所得数额在五万元以上的。具体的涉案行为在《证券法》中有较为详细的列举,如:买卖本咨询机构提供服务的上市公司股票,利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或误导投资者的信息等行为。值得注意的是,除了单位行为外,单位内部的员工的个人行为也有可能构成本罪。

3、承诺保本保收益

私募基金管理人除了在基金合同等产品文件中不能承诺保本保收益外,销售人员在向客户宣传推介产品时也不得作出类似承诺。

4、基金财产不独立问题,侵害投资者利益

基金财产独立要求基金管理人不能将基金财产与管理人自身的财产混同,要为不同基金分别开立账户,分别记账,独立核算。

5、虚构投资项目,骗取投资者资金

前阵子的“保壳大战”催生出了一批为“保壳”虚构投资项目的私募基金管理公司,从此次检查的处罚力度来看,证监会对本行为的打击程度相当之严厉。

目前,在私募股权基金、创业投资基金备案过程中,要求基金管理人填写基金投资的具体公司,并且备案完成后的基金的投资方向应当于备案时填写一致。

二、 一般性违规问题

这类问题主要是指违反《私募投资基金监督管理暂行办法》的违规问题,监管机关可根据问题的严重程度对违规的私募基金管理人采取不同种类的行政监管措施,因此,应引起基金管理人的足够重视。

1、公开募集

《私募投资基金监督管理暂行办法》中明令禁止通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式,向不特定对象宣传推介私募基金产品;7月15日开始施行的《私募投资基金募集行为管理办法》中又进一步规定了不得在未设置指定对象的私募机构网站、微信朋友圈、讲座、报告会等中宣传推介私募基金产品。此外,基金管理人在向指定对象宣传推荐产品前还应当做好合格投资者的确认工作。

2、基金运营不符合合同约定

这里主要列举的是私募基金运营与产品合同约定不一致的问题,主要包括托管财产、投资方向、费用列支、信息披露四个方面。可以看出,监管机关对这四个方面的关注度比较高,私募基金管理人在做私募基金备案时应格外注意。

3、从业人员无资格

从事私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人,其高管人员(包括法定代表人执行事务合伙人(委派代表)、总经理、副总经理、合规风控负责人等)均应当取得基金从业资格。从事非私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人,至少2名高管人员应当取得基金从业资格,其法定代表人执行事务合伙人(委派代表)、合规风控负责人应当取得基金从业资格。

4、其他不规范问题

存在下列问题的私募基金管理人也有可能被基金业协会纳入异常机构清单,影响管理人的诚信状况,因此也应当注意。

登记备案信息不准确、更新不及时

私募基金在运营过程中一旦发生变更,应及时在协会系统中提交变更信息。同时,基金管理人应按照基金业协会的要求和基金合同的约定对基金的情况进行定期披露。

合格投资者管理制度不健全

基金管理人应当建立并完善符合协会要求的合格投资者管理制度,包括:合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及制度等。

私募基金风险评级及对投资者的风险识别能力和风险承担能力评估不到位

基金管理人应当建立相应的风险评估制度,向投资者推荐符合其风险评估能力的产品。

来源:法眼观金融

作者简介:

赵丽梅北京盈科(上海)律师事务所高级合伙人。主要服务领域为收购、金融、证券、私募股权投资。

刘逸辰北京盈科(上海)律师事务所律师助理。


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